الإثبات الإلكتروني في النكاح والطلاق (1/ 2)
17 رجب 1438
د. عبد العزيز بن إبراهيم الشبل

الحمد لله رب العالمين، أحمده حمد الشاكرين، وأستغفره استغفار المخبتين، وأصلي وأسلم على نبيه الأمين، وعلى آله وصحبه والتابعين، أما بعد:

 

فإن انتشار وسائل الاتصال الحديثة، واعتماد الناس على التقنية في حياتهم، وانتقال كثير من المعاملات إلى معاملات إلكترونية، كل ذلك يستدعي من فقهاء الشريعة والقانونيين والقضاة العناية بالوسائل الإلكترونية، وإعطاءها حقها من البحث والنظر، فلا تكاد تجد منحى من مناحي الحياة إلا ودخلته التقنية، فتشعبت مسائلها، وتعددت إشكالاتها، وكثرت قضاياها، ومن أهم المسائل التي تحتاج إلى دراسة وتقليب نظر: الإثبات الإلكتروني، وإذا كانت مسائل الإثبات عموماً مسائل عديدة ومتشعبة، ومحل نقاش طويل بين فقهاء الشريعة، وموطن خلاف بين المدارس القانونية، فليس غريباً أن تنسحب كل تلك الإشكالات إلى الإثبات الإلكتروني، مما يستدعي إيفاءها حقها من الدراسة، وتقديم المزيد من البحوث والندوات والمؤتمرات لبناء صرح نفخر به، ونرجع إليه في الأحكام وعند صياغة الأنظمة أو مراجعتها، وأرجو ألا أكون متطفلاً على الفقهاء إذ أسهم بهذا البحث حول مسألة مهمة من مسائل الإثبات الإلكتروني، وهي: الإثبات الإلكتروني للنكاح والطلاق، وأرجو من الله الإعانة والتوفيق لتقديم مزيد من البحوث المفيدة في هذا المجال المهم.

 

أهمية الموضوع:

1-    توسع الناس في استعمال التقنية، مع وجود فراغ كبير في البحوث المكتوبة في المجال الإلكتروني.
2-    كثرة وقوع حالات الطلاق عن طريق الوسائل الإلكترونية.
3-    تزايد مواقع الزواج الإلكتروني.
4-    حاجة بعض الناس لعقد الزواج مع شخص آخر يسكن في دولة أخرى.

 

أسباب اختيار الموضوع:

1-    لم أجد – حسب علمي – بحثاً علمياً متعمقاً يناقش هذا الموضوع.
2-    أن نظام المعاملات الإلكترونية نصّ في مادته الثالثة على أن مسائل الأحوال الشخصية لا تدخل في أحكام هذا النظام، مما يعني وجود فراغ كبير في أحكام هذا الموضوع,

 

ضابط الموضوع:

سأتناول – بعون الله – في هذا البحث المسائل التي تتعلق بإثبات عقد النكاح أو الطلاق الذي تم عبر وسائل إلكترونية.
فلن أتكلم عن حكم إجراء النكاح أو الطلاق عبر هذه الوسائل إلا تبعاً، وإنما الكلام عن إثبات النكاح أو الطلاق لو وقع عن طريق وسيلة إلكترونية، فإذا طلق الزوج زوجته عبر وسيلة إلكترونية، ثم جحد الزوج هذا الطلاق، فكيف للقاضي أن يحكم بإثبات هذا الطلاق أو نفيه؟
أدعو الله أن أوفق للإتيان بالجديد المفيد، وأن ينفعني به يوم لا ينفع مال ولا بنون، وأدع القارئ مع صفحات هذا البحث، وألتمس منه النظر بعين الرضا، والحمد لله أولاً وآخراً.

 

تمهيد: التعريف بالإثبات الإلكتروني.

المسألة الأولى: تعريف الإثبات.

أولاً: تعريف الإثبات لغة:

مادة (ثبت) تدور حول دوام الشيء، ويقال ثبت ثباتاً وثبوتاً، وأثبته وثبّته، ورجل ثبت وثبيت(1)، وثبت فلان في المكان إذا أقام، وأثبته المرض إذا لم يفارقه، وتثبّت في الأمر واستثبت: تأنّى فيه ولم يعجل، والثّبَت: الحجة والبينة، وأثبت حجته: أقامها وأوضحها(2).
وعلى ذلك فيكون الإثبات مصدراً للفعل أثبت، ومن معاني هذا الفعل: إقامة الحجة وإيضاحها.

 

ثانياً: تعريف الإثبات اصطلاحاً:

استعمل الفقهاء الإثبات في معنيين، معنى عام ومعنى خاص.
فالمعنى العام: إقامة الحجة مطلقاً، سواء كان ذلك على حق، أم على واقعة، وسواء أكان أمام القاضي أم أمام غيره...
ومن التعريفات التي جاءت لهذا المعنى، تعريف الجرجاني: الإثبات هو الحكم بثبوت شيء لآخر(3)(4).
وأما المعنى الخاص فهو: إقامة الدليل أمام القاضي على صحة الادعاء(5).
ووسائل الإثبات هي الطرق التي تقام بها الحجة أمام القضاء.
والتعبير بوسائل الإثبات اصطلاح يكثر عند المعاصرين؛ لأنه الدارج عند القانونيين، وأما الفقهاء المتقدمون فيعبرون بالبينات(6)، أو الحجج الشرعية(7)، أو طرق الحكم والطرق الحكمية(8).

 

المسألة الثانية: تعريف الإلكتروني.

الإلكترون لفظ أعجمي(9) أقرّه مجمع اللغة العربية في مصر، وضمته المعاجم العربية الحديثة إليها(10).
وجاء في مجموعة المصطلحات العلمية والفنية التي أقرها المجمع(11): "الإلكترون دقيقة أولية ذات شحنة سالبة مقدارها هو أصغر مقدار يوجد من الكهرباء، وكتلتها تساوي بالتقريب جزءاً من ثمانمائة ألف جزء من كتلة أصغر ذرة موجودة وهي ذرة الإيدروجين".

 

وأما إلكتروني فهو منسوب إلى إلكترون، والإلكترونيات فرع من علم الفيزياء والهندسة يتناول التحكم في انسياب الشحنات الكهربائية في وسائل معينة، لتحقيق أغراض مفيدة، وتستخدم المكوِّنات الإلكترونية في مدى واسع من المنتجات، مثل أجهزة الراديو والتلفاز والحواسيب(12).

 

والمراد بالإلكتروني في هذا البحث هو معنى أخص، وهو ما كان له علاقة بالحاسب، وينسب إلى الإلكترون، فيقال: إلكتروني؛ وذلك لأن الحاسب يعتمد على الإلكترون لإجراء أدق العمليات الحسابية وبأسرع وقت ممكن(13).

 

وهو المراد بكلمة إلكتروني في الأنظمة الحديثة، ومن ذلك ما جاء في النظام السعودي للتعاملات الإلكترونية(14): "إلكتروني: تقنية استعمال وسائل كهربائية، أو كهرومغناطيسية، أو بصرية، أو أي شكل آخر من وسائل التقنية المشابهة"(15).

 

المطلب الأول: حصر وسائل الإثبات عموماً.

قبل الكلام في طرق الإثبات الإلكترونية، يحسن الكلام في طرق الإثبات عموماً، وذلك لأنها الأساس الذي ينطلق منه، والمدخل الذي نلج من خلاله إلى مسألتنا المعاصرة.

 

وقد اختلف العلماء في حصر طرق الإثبات، ويمكن أن نجمل اختلافهم في قولين:
القول الأول: أن طرق الإثبات، والحجج الشرعية محددة من قبل الشارع، فهي طرق معدودة لا يجوز للحاكم أن يتجاوزها، وإن اختلفوا في عدّ تلك الطرق. وهذا القول يظهر(16) أنه قول الجمهور، من الحنفية(17)، والمالكية(18)، والشافعية(19)، والحنابلة(20).

 

القول الثاني: أن وسائل الإثبات غير محصورة بالطرق التي وردت في الكتاب والسنة نصاً، بل كل ما يبين الحق ويظهره، فهو بينة يجب العمل بها.
وهذا القول هو قول ابن عقيل(21)، وشيخ الإسلام ابن تيمية(22)، وابن القيم(23)، وابن فرحون(24).

 

أدلة القولين:

دليل القول الأول:

يمكن إجمال أدلة القول فيما يلي:
أن الله أمر بالحكم بما أنزل الله، وحدد ذلك في أدلة عديدة، منها: قوله صلى الله عليه وسلم: "البينة على المدعي، واليمين على من أنكر"(25)، وعلى ذلك فلا يجوز تعدي الطرق الشرعية إلى غيرها(26).

 

دليل القول الثاني:

أطال ابن القيم للانتصار لهذا القول في عدد من كتبه وصنّف في الطرق الحكمية كتاباً مستقلاً، ويمكن أن نلخص أدلته فيما يأتي:
أن البينة اسم لكل ما بين الحق ويظهره، ومن خصها بالشاهدين أو الأربعة، أو الشاهد لم يوف مسماها حقه.
ولم تأت البينة في القرآن مراداً بها الشاهدان، وإنما أتت مراداً بها الحجة والدليل والبرهان، سواء أتت مفردة أو مجموعة.

 

وكذلك قول النبي صلى الله عليه وسلم: "البينة على المدعي" المراد به: أن عليه ما يصحح دعواه ليحكم له، والشاهدان من البينة، ولا ريب أن غيرها من أنواع البينة قد يكون أقوى منها، كدلالة الحال على صدق المدعي، فإنها أقوى من دلالة إخبار الشاهد(27).

 

ويزيد ابن القيم(28) هذا الرأي وضوحاً بقوله: "فإن الله سبحانه أرسل رسله، وأنزل كتبه، ليقوم الناس بالقسط، وهو العدل الذي قامت به الأرض والسموات.

 

فإذا ظهرت أمارات العدل وأسفر وجهه بأي طريق كان، فثم شرع الله ودينهن والله سبحانه أعلم وأحكم وأعدل أن يخص طرق العدل وأماراته وأعلامه بشيء،ثم ينفي ما هو أظهر منها وأقوى دلالة، وأبين أمارة فلا يجعله منها، ولا يحكم عند وجودها وقيامها بموجبها، بل قد بين سبحانه بما شرعه من الطرق، أن مقصوده إقامة العدل بين عباده، وقيام الناس بالقسط، فأي طريق استخرج بها العدل والقسط فهي من الدين، وليست مخالفة له".

 

الموازنة بين القولين:

أولاً: نقاط الاتفاق بين القولين:

1-    أن الأمر الذي نصّ الشارع على أنه لا يثبت إلا بطريقة معينة، فإنه لا يجوز للحاكم أن يتجاوز تلك الطريقة، مثل حد الزنا، فإنه لا يجوز أن يثبت بأقل من أربعة شهود، أو الإقرار، واختلفوا في الحمل، وأما ما سوى ذلك فإنه لا ثبت به حد الزنا.

 

2-    أن ما نصّ الشاعر على العمل به، فإنه يعمل به ولا يجوز لأحد أن يتركه، وإن كانوا لا يعملون ببعض الطرق المنصوصة بناء على أصولهم المقررة، كما رد الحنفية العمل بالشاهد واليمين؛ لأمور منها: أنه زيادة على النص الوارد في آية الدين، والزيادة على النص نسخ عندهم(29).

 

3-    يتفق أصحاب القول الثاني مع كثير من أصحاب القول الأول على العمل بالقرائن، وهذا الاتفاق بينهم يضيّق دائرة الخلاف، فالجمهور لا يسمّون بعض الطرق طرقاً بل يسمونها قرائن، ثم إنهم يعملون بها، أو يجعلونها دليلاً لإضعاف بعض الطرق الحكمية، فعلى سبيل المثال: لا يسمّي الجمهور وضع اليد بينة أو طريقاً حكمياً، بل يعدونها قرينة، ثم إنهم يحكمون بتلك القرينة، أو يجعلونها مرجحاً عند تكافؤ البينات(30)، وأما أصحاب القول الثاني فإنهم يسمونها بينة وطريقاً حكمياً ويعملون بها(31)، فعاد الخلاف إلى اللفظ في كثير من المسائل.
وهذه المسألة أحببت التأكيد عليها؛ لأني أربأ بالجمهور أن يكونوا كما يذكر بعض الفقهاء الأفاضل من المعاصرين أنهم لا يعملون إلا بالطرق المنصوصة، مع أن كتبهم مليئة بالقرائن التي يعملون بها ويفصلون في الخصومات عن طريقها.

 

4-    أن أصحاب القولين لا يعملون بكل الطرق، فهم متفقون على ترك العمل بالطرق التي تخالف الشريعة، والطرق التي لا تفيد ظناً غالباً(32).

 

5-    يتفق أصحاب القولين على أن طرق الإثبات تختلف بحسب اختلاف الشيء المحكوم فيه، فإثبات حد الزنا غير الإثبات في القضايا المالية، وطرق ثبوت الأموال أوسع من طرق ثبوت الدماء(33).

 

نقاط الاختلاف بين القولين:

1-    أصحاب القول الثاني يتوسعون في العمل بالقرائن أكثر من أصحاب القول الأول، ويؤيدهم في هذا بعض أصحاب القول الأول، خاصة من علماء المالكية والحنابلة(34).

 

2-    وهي مرتبطة بالنقطة الأولى: أن أصحاب هذا القول لا يقصرون القرائن على القرائن المنصوصة في الكتب الفقهية، بل يتوسعون فيها ويقبلون القرائن الجديدة، حتى وإن لم تكن مذكورة في الكتب الفقهية، وأما غالب المتأخرين من أرباب المذاهب فإنهم غالباً ما يذكرون القرائن السابقة التي ذكرها العلماء قبلهم، وعلى هذا فمن الممكن أن نقول: إن ابن تيمية فهم تلك القرائن التي ذكرها العلماء المتقدمون على أنها من باب التمثيل، ولهذا نسب إلى الجمهور أن البينة هي كل ما يبين الحق ويظهره(35)، وأما الفقهاء الآخرون فإنهم أخذوها على سبيل الحصر، وهذا غير مستغرب مع ترك أكثرهم للاجتهاد.

 

3-    عند أصحاب القول الثاني أن بعض القرائن قد تفيد علماً أقوى من بعض طرق الإثبات الأخرى، وسواء أسموها قرينة أو بينة فهم يقدمونها في بعض الأحيان على بعض الطرق الأخرى، وفي هذا يقول ابن القيم: "ولم يزل الأئمة والخلفاء يحكمون بالقطع إذا وجد المال المسروق مع المتهم، وهذه القرينة أقوى من البينة والإقرار، فإنهما خبران يتطرق إليهما الصدق والكذب، ووجود المال معه نص صريح لا يتطرق إليه شبهة.."(36)، وقال أيضاً رحمه الله(37): "وهل يشك أحد في أن كثيراً من القرائن تفيد علماً أقوى من الظن المستفاد من الشاهدين بمراتب عديدة، فالعلم المستفاد من مشاهدة الرجل مكشوف الرأس وآخر هارب قدامه وبيده عمامة وعلى رأسه عمامة، فالعلم بأن هذه عمامة المكشوف رأسه كالضروري، فكيف تقدم عليه اليد التي إنما تفيد ظناً ما عند عدم المعارضة، وأما مع هذه المعارضة فلا تفيد شيئاً سوى العلم بأنها يد عادية فلا يجوز الحكم بها ألبتة ولم تأت الشريعة بالحكم لهذه اليد وأمثالها ألبتة..".

 

4-    أصحاب القول الثاني يعتبرون بعض الوسائل وسائل لحفظ الحقوق لا طرق إثبات، فعلى سبيل المثال ذكر الشاهدين في آية الدين ليس لأنهما طريق إثبات وإنما لأنهما من باب حفظ الحقوق، وفرق بين حفظ الحقوق والإثبات، وقد بيّن ذلك ابن القيم بقوله(38): "وليس في القرآن ما يقتضي أنه لا يحكم إلا بشاهدين، أو شاهد وامرأتين؛ فإن الله سبحان إنما أمر بذلك أصحاب الحقوق: أن يحفظوا حقوقهم بهذا النصاب، ولم يأمر بذلك الحكام: أن يحكموا به، فضلاً عن أن يكون قد أمرهم ألا يقضوا إلا بذلك... فطرق الحكم شيء، وطرق حفظ الحقوق شيء آخر، وليس بينهما تلازم، فتحفظ الحقوق بما لا يحكم به الحاكم مما يعلم صاحب الحق أنه يحفظ به حقه، ويحكم الحاكم بما لا يحفظ به صاحب الحق حقه، ولا خطر على باله: من نكول، ورد يمين وغير ذلك..".

 

المطلب الثاني: العمل بالقرائن في فقه الأسرة.

لا يمكن الجزم بأن الفقهاء يعملون بالقرائن في أبواب النكاح، وذلك لأنهم يعملون بالقرائن أحياناً، ولا يعملون به في مواضع أخرى، وإليك بعض المواضع التي اتفقوا عليها، ومواضع أخرى اختلفوا فيها:

 

من المواضع التي اتفقوا عليها(39):

جواز وطء الرجل المرأة إذا زفّت إليه ليلة الزفاف، وإن لم يشهد عنده عدلان من الرجال بأن هذه فلانة بنت فلان التي عقد عليها، اعتماداً على القرينة الظاهرة(40).

 

ومن المواضع التي اختلفوا فيها:

إذا تنازع الزوجان في متاع البيت، وليس لأحد منهما بينة، فهل يقضى للرجل بما يعرف أنه من متاع الرجال، وللمرأة بما يعرف أنه من متاع النساء؟

 

ذهب أبو حنيفة(41)، والمالكية(42)، والحنابلة(43)، إلى أن ما صلح للرجال فهو للزوج، وما صلح للنساء فهو للمرأة.
وعند الشافعي(44)، والظاهرية(45)، أنه يقسم بينهما بعد أن يحلفا.

 

والذي يظهر أنهم لا يحكمون على القرائن عموماً، بل يحكمون على كل قرينة على حدة، وتختلف المذاهب توسعاً وتضييقاً، وسنجد أن مذهب المالكية والحنابلة أوسع المذاهب، ثم الحنفية، ثم الشافعية(46)، وأشهر من تكلم في طرق الإثبات، وتوسع فيها بحثاً وعملاً، هو الإمام ابن القيم، وتأثر به كثير ممن جاء بعد، حتى وإن لم يكونوا على مذهبه الفقهي، كابن فرحون المالكي المدني، وعلاء الدين الطرابلسي الحنفي.

 

_______________________________

(1)    انظر: المقاييس في اللغة والصحاح ولسان العرب والقاموس المحيط مادة (ثبت).
(2)    لسان العرب (ثبت).
(3)    التعريفات (23) وانظر: الكليات للكفوي (39).
(4)    وسائل الإثبات للزحيلي.
(5)    الموسوعة الفقهية الميسرة (1/36)، وانظر: الموسوعة الكويتية (1/232) ووسائل الإثبات (1/23).
(6)    انظر: المبسوط (17/20)، وتبيين الحقائق (3/154)، ومعين الحكام (173)، ومجلة الأحكام (21676)، والمدونة (4/510)، والمتقى (5/209)، والفروق (4/62)، وتبصرة الحكام (1/105)، والفتاوى الفقهية الكبرى (4/362 و370)، ومغني المحتاج (6/399)، والطرق الحكمية (71)، وشرح المنتهى (3/519)، والكشاف (6/384).
(7)    انظر: المبسوط (17/60)، وتبيين الحقائق (4/294)، والذخيرة (8/14)، وقواعد الأحكام (2/43).
(8)    انظر: معين الحكام (130)، ومنح الجليل (8/446)، وحاشية الرملي على أسنى المطالب (4/306)، والفروع (6/460)، والطرق الحكمية وأعلام الموقعين (4/285)، وكشاف القناع (6/330).
(9)    أصل كلمة (إلكترون) يوناني، وهي تعني العنبر أو الكهرمان، وسبب ذلك أن الإغريق لاحظوا أن الكهرمان يجذب الأجسام الخفيفة عندما يدلك، ويبدو أن الإيرلندي ج.ستوني هو أول من استعملها عام 1819م. انظر: الموسوعة العربية الصادرة عن الجمهورية السورية (3/324 و330).
(10)    مادة (الإلكترون) (24)، وانظر: المنجد الأدبي (138)، والمعجم الوجيز (23)، ومعجم المصطلحات العلمية ليوسف خياط (إلكترون) (33)، والصحاح في اللغة والعلوم لنديم وأسامة مرعشلي (إلكترون) (41)، والرائد: معجم لغوي عصري لجبران مسعود، مادة (الإلكترون) (224).
(11)    في قسم مصطلحات في علم الطبيعة النووية (4/67).
(12)    الموسوعة العربية العالمية (الإلكترونيات) (2/578).
(13)    معجم الغني للدكتور: عبد الغني أبو العزم مادة (إلكتروني).
(14)    المادة الأولى: الفقرة التاسعة.
(15)    وانظر: قانون مكافحة جرائم تقنية المعلومات الإماراتي المادة الأولى وقانون دبي للمعاملات والتجارة الإلكترونية المادة الثانية.
(16)    نسبة القول للجمهور يحتاج إلى تحرير ومزيد دراسة، ولهذا فسأذكر في مصادر الجمهور نصوصاً فيها التصريح بحصر وسائل الإثبات، وسأنتقي منها أصرحها، وسأترك ما سوى ذلك، وذلك لوضوحه في الكتب الفقهية، فهم وإن لم يصرحوا بحصر طرق الإثبات إلا أنهم يذكرون في أبواب القضاء والبينات والدعاوى والشهادة تلك الطرق ويعددونها، ويناقشون المخالفين لهم في بعض الطرق الحكمية وهذا يفهم منه أنهم يحصرون وسائل الإثبات.
(17)    قال ابن نجيم في البحر الرائق (7/206): "ثم اعلم أنه قد ظهر من كلام المؤلف أن طرق القضاء ثلاثة: بينة، وإقرار، ونكول، وصرحوا بأن منها علم القاضي بشيء يُنْفِذ القضاءَ في غير الحدود، وأما القصاص فله القضاء به بعلمه... وسيأتي أن القسامة من طرق القضاء بالدية فهي خمس، وزاد ابن الغرس سادساً لم أره إلى الآن لغيره فقال: والحجة إما البينة أو الإقرار أو اليمين أو النكول عنه أو القسامة أو علم القاضي بما يريد أن يحكم به أو القرائن الدالة على ما يطلب الحكم به دلالة واضحة بحيث تصيره في حيز المقطوع به.."
ونقل أيضاً كلام ابن الغرس ابن عابدين في حاشيته (8/354).
وفي الدر المختار (5/550): "فبلغت طرق القضاء ثلاثاً، وعدها في الأشباه سبعاً: بينة، وإقرار، ويمين، ونكول عنه، وقسامة، وعلم قاض على المرجوح، والسابع قرينة قاطعة..".
وانظر: أحكام القرآن للجصاص (1/701)، والبناية (9/313)، والبحر الرائق (6/309)، ودرر الحكام شرح مجلة الأحكام (4/327).
وفي بدائع الصنائع (7/46) ذكر أن الحدود تظهر عند القاضي بالبينة والإقرار.
(18)    في بداية المجتهد (4/245) عقد باباً فيما يكون به القضاء، وقال في مقدمته: "والقضاء يكون بأربع: بالشهادة، وباليمين، وبالنكول، وبالإقرار، أو بما تركب من هذه"
وقال القرافي في الذخيرة (8/77): "الفصل الخامس: في مستند قضائه... وتعلق النزاع بين اثنين فيه، أو هو حق الله على خلقه، فالمثبت لذلك من بينة أو أيمان أو إقرار: حجج" فحصر الإثبات في هذه الأمور الثلاثة، ثم ساق بعد ذلك بقليل الخلاف في حكم الحاكم بعلمه.
وأما في الفروق (4/82) فأوصل الحجج إلى سبع عشرة حجة، حيث قال: "الحجاج التي يقضي بها الحاكم سبع عشرة حجة الشاهدان، الشاهدان واليمين، والأربعة في الزنا، والشاهد واليمين والمرأتان، واليمين والشاهد والنكول، والمرأتان والنكول، واليمين والنكول، وأربعة أيمان في اللعان، وخمسون يميناً في القسامة، والمرأتان فقط في العيوب المتعلقة بالنساء، واليمين وحدها بأن يتحالفا، ويقسم بينهما فيقضي لكل واحد منهما بيمينه والإقرار، وشهادة الصبيان، والقافة، وقمط الحيطان، وشواهدها، واليد، فهذه هي الحجاج التي يقضي بها الحاكم، وما عداه لا يقضي به عندنا، وفيها شبهات، واختلاف بين العلماء.." وفي تهذيب الفروق (4/139) قال: "الحجاج التي يقضي بها الحاكم منحصرة عندنا في سبع عشرة حجة..".
وانظر: الشرح الكبير (4/158).
(19)    في أسنى المطالب (4/306): "(الطرف) الثاني في (مستند قضائه، وهو الحجة وإقراره) أي المدعى عليه بالمدعي (في مجلس حكمه وكذا علمه) أي القاضي بصدق المدعي..".
وفي مغني المحتاج (6/308): "و(كان) للمدعي (بينة) ولو شاهداً ويميناً فيما يقضي فيه بهما؛ لأن الدعوى لقصد ثبوت الحق، وطريقه محصورة في إقرار أو يمين مردودة أو بينة.."، وانظر: الأم (7/13) و(8/669)، والحاوي الكبير (20/271)، وتحفة المحتاج (10/164)، ونهاية المحتاج (8/268)، وحاشية الشربيني على الغرر البهية (5/293).
ولكن قد يفهم من كلام الزركشي في المنثور (2/32) أنها للتمثيل لا للحصر حيث قال: "الحجة التي يستند إليها القاضي في قضائه قسمان: تحقيقية: كالإقرار والشاهدين والشاهد واليمين، وتقديرية: وهي اليمين المردودة، فإنها في تقدير البينة أو الإقرار على الخلاف والقضاء بعلمه في تقدير البينة".
(20)    في شرح المنتهى للبهوتي (3/518): "لأن مستند قضاء القاضي هو الحجة الشرعية، وهي البينة أو الإقرار.."، ومثله في مطالب أولي النهى (6/509).
(21)    هذا ما يفهم من كلامه ومن تصدير ابن القيم لكلامه في بداية كتابه الطرق الحكمية، وسمّى ذلك سياسة شرعية. انظر: الطرق الحكمية (13).
(22)    انظر: مجموع فتاوى شيخ الإسلام (35/392) والجواب الصحيح لمن بدل دين المسيح (6/466).
ونسبه شيخ الإسلام في الفتاوى وفي الجواب الصحيح للجمهور.
(23)    في الطرق الحكمية (12): "فالبينة اسم لكل ما يبين الحق ويظهر، ومن خصها بالشاهدين، أو الأربعة، أو الشاهد، لم يوفِ مسماها حقه.." وقال في بدائع الفوائد (3/1089): "فإذا ظهرت أمارات العدل، وتبين وجهه بأي طريق كان، فثم شرع الله ودينه، والله تعالى لم يحصر طرق العدل وأدلته وعلاماته في شيء..." ومثله في الطرق الحكمية (14).
وانظر: بدائع الفوائد (3/1038)، والطرق الحكمية في مواضع عديدة منها (12 و99 و160)، وإغاثة اللهفان (2/437 و438)، وأعلام الموقعين (1/71).
(24)    قال في تبصرة الحكام (1/240-241) بعد أن ذكر جملة من القرائن: "فمتى ظهر الحق وأسفرت طريق العدل، فثم شرع الله ودينه... وقد ذكر القاضي عبد الوهاب رحمه الله تعالى منها في المعونة خمسة عشر وجهاً، وكذلك القاضي أبو الوليد بن رشد في المقدمات، وزاد عليها القرافي في القواعد وعدها سبعة عشر نوعاً، وهي أضعاف ذلك بحسب الاعتبار الذي أسسوه، والطريق الذي سلكوه...".
والذي يظهر من كلام ابن فرحون أن التوسع في باب طرق الإثبات هو رأي جمع من المالكية.
(25)    حديث "البينة على المدعي واليمين على من أنكر"، أخرجه بهذا اللفظ البيهقي في الكبرى (10/252) من طريق ابن أبي مليكة عن ابن عباس رضي الله عنه، والحديث حسنه النووي في الأربعين، وابن الصلاح كما في جامع العلوم والحكم (2/226)، وصححه ابن الملقن في البدر المنير (9/450)، والألباني في الإرواء (8/266).
وقد ذكر لهذا الحديث شواهد عديدة الطحاوي في مشكل الآثار (11/328-337)، وابن رجب في جامع العلوم والحكم (2/227-229)، وقال ابن رجب: "استدل الإمام أحمد وأبو عبيد بأن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "البينة على المدعي واليمين على من أنكر"، وهذا يدل على أن اللفظ عندهما صحيح محتج به".
ومن شواهد هذا الحديث قول النبي صلى الله عليه وسلم كما في قصة الأشعث بن قيس عندما اختصم مع ابن عم له في بئر في أرض ابن عمه، فقال النبي صلى الله عليه وسلم: "بيّنتك أو يمينه..." والحديث أخرجه البخاري في كتاب التفسير باب: إن الذي يشترون بعهد الله.. (4549) (4550) (8/60) وقال الترمذي (4/476): "والعمل على هذا عند أهل العلم من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم وغيرهم، أن البينة على المدعي، واليمين على من أنكر".
والحديث في الصحيحين بلفظ: "لو يعطى الناس بدعواهم لادعى ناس دماء رجال وأموالهم، ولكن اليمين على المدعى عليه" أخرج البخاري في كتاب التفسير باب: إن الذين يشترون بعهد الله.. (4552) (8/61) ومسلم واللفظ له في كتاب الأقضية باب اليمين على المدعى عليه (1711) (12/369).
(26)    انظر: المراجع السابقة في توثيق أقوال الجمهور.
(27)    الطرق الحكمية (12) وانظر: تبصرة الحكام (1/240)، وقد نقل عن القاضي إسماعيل أن العمل بالحكم بالقرائن في مثل اختلاف الزوجين غير مخالف لقوله صلى الله عليه وسلم: "البينة على المدعي واليمين على من أنكر"؛ لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يرد بهذا الحديث إلا الموضع التي تمكن فيه البينة.
(28)    الطرق الحكمية (14).
(29)    انظر: أحكام القرآن للجصاص (1/706).
(30)    انظر على سبيل المثال: المبسوط (16/162)، وبدائع الصنائع (6/234)، والمدونة (4/45)، والفروق (4/78)، وتبصرة الحكام (1/377)، والأم (6/254)، وقواعد الأحكام (2/141)، وتحفة المحتاج (10/327)، والطرق الحكمية (108)، وشرح المنتهى (3/559)، وكشاف القناع (6/385).
(31)    انظر على سبيل المثال: مجموع فتاوى شيخ الإسلام (35/392)، والطرق الحكمية (12).
(32)    انظر على سبيل المثال: الطرق الحكمية (12 و14 و101).
(33)    الطرق الحكمية (145).
(34)    انظر: تبصرة الحكام (1/241)، والفروع (6/480).
(35)    انظر: مجموع فتاوى شيخ الإسلام (35/392)، والجواب الصحيح لمن بدل دين المسيح (6/466).
(36)    الطرق الحكمية (6).
(37)    بدائع الفوائد (3/1038).
(38)    الطرق الحكمية (135)، وانظر أيضاً (149 و161).
(39)    انظر في بعض المسائل التي أجمعوا عليها: الطرق الحكمية (19)، ومعين الحكام (166)، وتبصرة الحكام (2/121)، ووسائل الإثبات للزحيلي (2/536).
(40)    الطرق الحكمية (19)، وانظر: معين الحكام (166)، ومنحة الخالق (5/15)، وتهذيب الفروق (4/167)، وتبصرة الحكام (2/121)، والأشباه والنظائر (389).
(41)    انظر: أحكام القرآن للجصاص (3/250)، والمبسوط (5/213)، والجوهرة النيرة (2/222).
(42)    انظر: المدونة (2/187)، ومختصر خليل مع شرحه مواهب الجليل (3/539)، وشرح الخرشي (3/300).
(43)    انظر: مختصر الخرقي مع شرحه المغني (14/333)، وقواعد ابن رجب (324)، وكشاف القناع (6/389).
(44)    انظر: الأم (5/103)، وحاشية الجمل (5/427)، وحاشية البجيرمي (4/420)، على من متأخري الشافعية من ذكر أن ما كان يصلح لأحدهما فقط قضي له به بعد أن يحلف. انظر: تحفة المحتاج (10/328)، وحاشية الجمل (4/395).
(45)    انظر: المحلى (8/518).
(46)    قارن بين: الفروق (4/103)، وتهذيبه (4/178)، وتبصرة الحكام (1/243) و(2/117)، والأم (7/13)، والطرق الحكمية (4)، وقواعد ابن رجب (324).



6 + 2 =